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依法行政或方便法門?

* 2010-05-02

* 中國時報

* 【顏厥安】

   星期五晚上,當絕大多數電子媒體都忙於轉播報導上海世博開幕典禮之際,卻也同時傳來了法務部召開記者會,宣布已經於當天晚上執行四位死囚槍決的消息。難道這是台灣送給上海世博的特別賀禮?

   自從內閣中最不少根筋的內政部長想出「依法行政」的美妙說法後,這口號就成了執行死刑的最佳護身符。法務部新聞稿,開宗明義說依法行政原則是法治國家之基礎。但是依法行政是這樣理解的嗎?

   依法行政的目的,是在「節制」行政權的濫用,避免行政機關恣意行使權力,侵害人民的基本權利。因此只有在法律明文或明確授權的範圍內,國家機關的公權力行使才能干預人民的基本權。而這些法律,又不能牴觸憲法的規定,權力的具體實施,也必須謹守比例原則的拘束,盡最大可能保障人民的權利與利益。

   這些都是法律系的入門知識,甚至也是第一線警察執行法律的必備素養。說的更清楚一點,就是執法過程涉及對人民權益的侵害時,要盡量謹慎。但如要保護搶救人民的權益時(例如保護曹小妹妹),要盡量積極主動。可是看起來這個充斥著國內外法政博士的馬政府所瞭解的依法行政,卻正好完全反過來。要殺人的時候迅速確實,救人的時候,卻又蕃薯稀飯,相互推諉。這根本不是法治(rule of law)下的依法行政,而是律制(rule by law)下的恃法濫權。按照這標準,中國不也是一天到晚依法行政在逮捕拘禁維權人士嗎?

   各界早就提醒,《公民與政治權利公約》第六條第四項明白規定:「受死刑宣告者,有請求特赦或減刑之權。一切判處死刑之案件均得要求大赦、特赦或減刑。」。而兩人權公約施行法第八條也要求各級政府機關應依兩公約規定之內容,於二年內完成法令之制(訂)定、修正或廢止及行政措施之改進。不知道對於法務部來說,這些明確公布於立法院公報中的條文,是否算是法律呢?如果是,依照前述干預人民權利應該謹慎的要求,在這些死刑犯有機會行使減刑權利前,法務部不是應該依法要暫停死刑之執行嗎?就此點而言,王清峰部長反而是在依法行政。

   如果以這次草率執行的個案來看,至少張俊宏已在於四月廿六日出具親筆簽名之授權書,表明願意委任廢死聯盟代請律師提出釋憲,並未超過大法官要求的補正期限的五月三日。因此法務部是否自己疏忽,違反了《審核死刑案件執行實施要點》的規定呢?這個疏忽是否血淋淋地驗證了死刑的危險性呢?

   但是產生這種狀態的關鍵,當然不在於內政部與法務部對於依法行政的胡亂套用,而在於馬政府因為基本政策路線錯誤與治理無能混亂,而產生的濫權危機。從前年陳雲林來台,警察「執法」的諸多暴力,到去年胡亂修法干預公共電視董事會的運作,再到今年環保署踐踏行政法院撤銷中科三期環評的判決,不但繼續任其加速施工,還大幅刊登廣告批評法院見解。兩年來罄竹難書的許多作為,證實了只要有需要,執法、修法、司法等都是馬政府權力施為的方便「法門」而已,台灣哪裡還稱的上是法治國家呢?

   就在這個世博的季節,筆者不禁想問,每年處死破千,以及恢復執行死刑,會成為中國與台灣值得向全世界介紹展演的光榮事蹟嗎?而如果不在乎其他人的看法,那又為何要舉辦或參與世博呢?法務部真的要依法行政或伸張正義,又為何需要假惺惺地舉辦公聽會,然後即刻在夜間偷偷摸摸地殺人呢?能讓人民覺得光榮驕傲的,絕不可能是大發利市,而是民主法治下的自由與尊嚴。能實現此點的國家,也許不需要世博就能博得世界的普遍尊敬。(作者為台灣大學法律系教授,台灣守護民主平台召集人)


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中國時報 2006.08.15
顏厥安


    近來反對陳總統辭職下台者的論述,主要仍集中在兩大論點,一是會導致政局混亂或臺灣不會更好(但制憲正名似乎也有同樣疑慮)。另一則是「道德爭議」,也就 是認為道德「高標準」不足為準,要違法才能要求其下台。筆者認為「道德爭議」是重要問題,而這又可以分為兩個層面來討論。

    首先,道德標準稱的「道德」所指為何。對此至少有三種可能意義。多數人認為此處的道德是個人道德,只不過倒扁派認為陳總統的個人道德太差,而保扁派則主張 個人道德缺少客觀性,應改以法律或司法為準。筆者以及「七一五聲明」則認為道德固然可以包含前述的個人道德,但由於總統是個憲法機關,因此更重要的是「憲 政道德」,也就是憲法機關行使職權所應遵守的非成文憲政規範。本文則希望更進一步討論第三種道德概念,亦即與「正義」有內在聯繫的道德,並將其放在「轉型 正義之權力策略」下考察。

    轉型正義的內涵主要包括對於利用公權力犯罪者之追訴處罰,對物質資源結構之調整與重分配,以及對受文化歧視者尊嚴與認同之承認三大層面。其主要困難在於如 何透過政治行動與制度創設來加以實踐。而如果我們把「正當性」瞭解為人民直接民主之民粹意願表達,把「合法性」體系瞭解為國會代議民主之議決以及需依法行 事的官僚與司法,那麼轉型正義的實踐過程,往往需要透過正當性之民粹「力量」,來「督促」合法性創造所需要的制度性實現條件。

    從第三波民主化經驗來看,除了部分中東歐國家能幸運地同時創生新的民粹正當性與合法性,因此得以順利以「法制化」來實踐轉型正義外,其餘國家往往錯失正當 性的「關鍵時刻」,使得轉型正義遲遲無法獲得合法性的實踐形式。此一轉型遲滯主因在於,既有的文化、媒體、官僚與財經霸權擅長於轉型亂局中「保有」國會多 數席次與行政司法機器,故能以合法性來阻撓轉型正義實現。臺灣的現況就是如此,因此嚴格言之,臺灣的合法性體系從來就沒有真正「政黨輪替」過。

    而欲推動轉型正義的政治力,通常就需要訴諸前述轉型正義三大內涵(追訴、重分配與認同)來塑造其民粹正當性,再進而推動可能的合法性結構改造。臺灣的特殊 性在於,由於李登輝原本為國民黨領袖,因此得以交叉運用合法性與正當性來達成部分改造。但是此一歷史條件以及其個人背景,亦使李先生主要訴諸於認同要素, 而忽略擱置了重分配與追訴要素。

    民進黨崛起的權力策略則是認同與重分配並重。其操作更接近於多數反殖民(例如甘地)與反歧視(例如金恩)政治領袖的「道德性」象徵召喚。因為唯有此等同時 身為「被迫害者」「被剝削者」與「被歧視者」的人物典型,並持續以「追求正義實踐」的「高道德標準」展現清廉奉獻與尊重包容多元,方能以精神力引領凝聚群 眾的信念與行動。在取得廣泛的民粹正當性權力後,即令未有國會多數與行政機器,亦能漸次推動轉型正義的法治實現。簡單地說,就是由「道德與正義」,到「正 當性」,再到「合法性」的過程。而民進黨改革的權力策略,不也在過去二十年差一點就能尋此歷程達陣嗎?

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中國時報 2009-08-27

顏厥安

   馬劉政府倉卒提出《莫拉克颱風災後重建特別條例》,想利用萬事莫如救災急的社會情緒,要求立法院在短短三天不到的臨時會中「審議」通過這部法律。制定特 別條例來協助重大災害重建可能有此需要,但是基於下列幾大方面的理由,我認為立法院應該將此條例草案退回行政院,或多開幾天會謹慎制定。

   首先,這是一部在立法技術與專業方面破綻百出的草案。在文字表述方面,例如第四條出現利息補貼對象不明的混亂敘述。整部法律在概念的使用上也極為混亂,如災區、災區居民、災區災民、受災者、災區失業者、用人單位等,意義不清,使用方式不一致,不但易生爭議,簡直已經到了無法適用的地步。

   專業方面,便宜措施性質之死亡證明既然要補死亡宣告之不足,聲請權為何要限於「應繼承之人」,而非利害關係人?實務上也已經出現失蹤者為未成年者,因全 家失蹤而無人可聲請之狀況。又如自用住宅、房屋、土地等概念在同一條文中交互使用,讓人難以理解其規範目的。至於與九二一震災重建條例相比,立法宏觀架構 上缺少了重建推動組織、文化保存、生活社區重建等許多內容,就更不在話下。

   其次,這是一部可能在多處地方涉及違憲的草案。尤其是強制遷村遷居的第十二條,實屬不可思議。政府可以限制特定空間區域不能居住,但除非有法律明文授權,並有法院令狀,不能限制人民的住居,更絕無法強制其要居住於何處。其中涉及原住民者更嚴重違反平等原則以及由增修條文立法委託的原住民族基本法。而且 這種概括授權法律,要進一步依照何種規範來執行呢?隨處可見的「主管機關定之」不但無法解決問題,反而是嚴重牴觸法律保留原則的規定。

   另外,多處出現的各類排除現有法律之規定,除了牴觸權力分立與制衡外,大家似乎都忘了,具體的法律都是基於「更清楚」地釐清界定憲法位階的基本權與法益(生命、財產、國土安全、環境等)而來,籠統概括的排除,將會倒退回無法治之自然狀態,人民理論上可行使抵抗權,實際上也一定抗爭連連。至於第三條特別預 算等財源規定,更完全置財政憲法於不顧。

   第三,這是一部觀念混淆,罔顧民眾參與的草案。安置與重建,是兩個不同的階段,涉及許多性質上完全不同的公權力行為。安置重即時性、短暫性,以行政事實行為為主。但重建重未來性、長遠性,一定需要透過計畫,基於法規以處分為之。不能為了趕緊解決問題,以臨時性的安置方案來取代重建。「村」的自治地位一向 有待釐清,「遷村」的法律意義及實施程序都要謹慎處理,絕不是只有「土地取得」蓋蓋房舍而已。

 而慈善團體的參與也需要規範,要以公權力委託(草案第二條)還是公私協力等形式,需要考量。更重要的是,所有這一切過程都需要有公開聽證等民眾參與之程序,這不是唱民主高調,而是歷來經驗與學理都指出,在地知識經驗與觀點,才是因應風險治理的寶貴資料庫。

    本次災難所顯現的民主政治與風險治理等問題既多且複雜,即使有滿腔悲憤,筆者還是不得不指出,馬劉政府的無能顢頇最多僅是災難「擴大」的因素,單是這一層,當然也早就足以主張倒閣。但是「造成」災難的原因,卻絕不僅來自於此。

   更該想想的,也許是為何我們總把會帶來土崩水淹(納莉、貓纜、小林村、金帥…)的人選出來當大官?甚至要好好警覺,本來是人民當家的民主政治,會不會在我們的放縱粗疏之下,轉眼變成家當無存、野有曝屍的裸命狀態?別的不說,請立委不要粗暴草率地通過那個重建條例。一場立院臨時會大戲,起碼可多開幾天會, 充分消化吸收吸收各界意見,為人民制定一部能重建家園,重現民主的法律吧。

 (作者為台大法律系教授,守護民主平台執委)


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中國時報 2008-07-13
顏厥安

    政大不續聘莊國榮教授一案,澄社已經提出學界聲明並發起連署。筆者已經上網連署,但是也留言表示對聲明內容部分有所保留。以下的內容,也許可以視為是對該份聲明的「協同意見以及部分不同意見書」。

    首先是對法律與道德關係的一般看法。法律與道德當然有必然的關聯,問題僅在於哪些類型的道德以及兩者如何關聯。一種簡要回答是:法律透過正當程序、制衡 等合理限制強制力的原則群,來保障實現具備公共性的道德價值,例如人性尊嚴、誠實信用、人格法益等。因此看似私德的言行,也會因為對公共性的衝擊,例如侵 害他人人格權,而具備法律意義。

    其次則是言論自由是否因為不續聘而受到壓制的問題。不少意見似乎認為莊國榮的言論毫無疑問地要受到言論自由的保障。但依照現行法律規定,莊主祕所為言論 非常可能要受到限制與制裁,因此這絕非僅涉私德而已。例如民法對人格權侵害之侵權行為賠償規定;刑法的公然侮辱與誹謗罪;性騷擾防治法關於言論性騷擾的規 定等等。而且這些都不是箝制言論型的違憲法律,有許多甚至是相當進步的立法。

    筆者相信多數聲援者都贊成前述提到的多項法律規定。但是如果認為這些法律規定並沒有不當侵犯言論自由,但卻又以「壓制言論自由」來反對政大決定,那這個理路似乎就是矛盾的。

    我認為政大決定的不當,主要不在壓制言論自由,而在於對教師法第十四條第一項第六款「行為不檢有損師道…」之師道條款的解釋適用有所不足。該條之構成要 件主要包括:受法律制裁之(行為)「不法」類型與能力無法勝任之「能力」類型(禁治產、精神疾病、教學不力等)兩大類。

    師道條款應該不屬於「能力」類型,而類似於「不法」類型。既然類似於不法類型,一個初步但合理的解釋方向,就是將被告「行為不檢」的方式與程度,對比於 其他不法類型,衡量判斷當事人行為是否已經「相當於」可受某種法律制裁的「不法」程度,只不過因為其他程序等因素(例如告訴乃論),當事人並未或尚未受到 其他相關法律的制裁。

    仔細比對莊教授言論,最可能觸犯的可能是「公然侮辱」罪。其法定刑為拘役與罰金,不但根本不包括有期徒刑,更完全無法對之為褫奪公權之宣告。因此莊教授 言論也許帶有不法性,但與其他各款的情節相較,仍顯不相當。更進一步考察,適用其他各款者都仍然有機會再度擔任教師,唯獨行為不檢有損師道者,沒有任何 「更生」的可能性,因此在解釋適用上,更需要謹慎拿捏,要考量是否有充分證據顯示當事人已經因為其行為,可證明其永遠不適合擔任教師。

    因此政大教評會決定之最大瑕疵可能在於:第一,沒有衡量前面四款不法類型的性質,而對第六款之師道條款為「情節相當性」之對照考量;第二,對於如何構成 「行為不檢有損師道」可能根本沒有任何或僅有極不充分論證,包括缺少對當事人永遠不適任教師之經驗事實的舉證。因此教育部可以前述兩個相當於「違背法令」 之理由,不核准此次政大教評會的決定而退回。

    一個較為複雜的觀念是,如果以平等導向的聘任關係觀之,不續聘實在談不上處罰或制裁,而僅是基於「合(聘約)目的性考量下」所做的決定,因此此處並無干 預處分之比例原則問題。反而教師法的規定,是限縮了聘任機關(學校)的合目的性聘任考量之範圍(例如不得因為財務或專長問題而不續聘老師)。但也正因為如 此,在教育人員平等聘約化的既定趨勢下,也一定要有某種「概括條款」來讓學校可以不續聘「不適任」的老師。就此點而言,應該考慮把「師道條款」與「教學不 力」條款綜合考量,重新擬定為幾種不同的「不適任」類型,並且將其法律效果更細緻化。至少應避免動輒就終身不得聘任為老師之違憲規範。

    莊主祕不顧各種程序與妥當性,拚了命也要急著去蔣。但是卸任後又展現對政大高度認同,似乎毫不在意政大校園一直有個全國最大尊的蔣介石騎馬銅像,如此看 來,公共性與寬容仍將不斷挑戰我們對法律與道德合理關聯的想像。(作者為台大法律系教授,紀念殷海光先生學術基金會董事)

 


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中國時報 2009-07-28

顏厥安

    就在經濟部長尹啟銘與大陸商務部長陳德銘達成盡速協商簽訂ECFA的高度共識之際,《華爾街日報》也報導了宏碁、華碩等廠商竟已同意在銷售中國電腦中加裝「綠壩」軟體的消息。中國的人權侵害事件早已罄竹難書,除前述綠壩案外,七五維族鎮壓事件以及澳洲力拓員工胡士泰遭收押案件,皆為晚近著例。

    所有這些事件都與人權相關,但也同時高度涉及商業貿易與經濟生產活動。自亞當斯密以降,國際貿易的首要指導原則就是自由貿易。從哈瓦那憲章、GATT到 WTO,全球化的國際經貿秩序準則也是逐步消除貿易障礙以達成市場開放。另一方面,由世界人權宣言肇始,國際人權規範與架構亦在相近年代同步興起,各國也 逐漸認為國際貿易及經濟發展,與法治、人權及民主有密切的依存關係,因為缺少這些重要體制要素的經貿體質,很容易因為專制腐敗而阻礙發展。馬總統老愛掛在 嘴邊的兩公約之一《經濟、社會及文化權利國際公約》,早已要求締約國應使用一切適當方式逐漸實踐公約所訂權利。一九九○年代的歐盟則已形成共識,認為永續 發展需要尊重人權並實施民主法治的制度條件,並以此作為內部擴張與對外經貿關係的必備條件。由此觀之,如果兩岸簽訂某種形式的架構協定已屬不可避免,那 ECFA除經貿內容外,更應該要加入「人權保留條款」。

    所謂人權保留條款,是指授權特定機制得以人權民主等原則為標準,針對經貿相關活動採取獎勵、合作、融資或制裁等措施之條款規定。由於可以課與法律效果, 因此人權條款並非宣示性規範。依照歐盟一般的規定,此等審查原則主要包括人權、民主、法治與良善治理(good governance)。各界對前三概念較為熟悉,至於良善治理則主要包括資訊透明、反貪汙、可問責性等內涵。

    以往人權條款主要是資本、技術、市場規模、民主制度各方面皆為強勢的國家,對於弱勢國家採取政策干預影響的貿易障礙手段。不過這些國家彼此之間並沒有軍 事衝突或併吞威脅,而兩岸之間卻正好有此風險。且台灣相較於中國更是個弱勢國家,此等強弱易位關係,使得台灣不太可能透過人權條款對中國進行強力干預,倒 需要寄望於條款對台灣民主的守護作用。

    ECFA人權條款的主要內容,除了宣示前述四原則外,在具體作為方面,可以考慮放進:設立兩岸人權監督與裁決機制;對違反人權之企業、個人、產品等實施貿易制裁;提撥人權促進基金;透過基金支持教育訓練公民社會與人權民主實踐人才等內容。

    由於人權與貿易發展的相互依存性,積極來看,人權條款可以支撐台商不受中國不合理要求威脅,協助台灣與中國之民主及公民社會聯繫發展,長期而言也將更有效促進兩岸經貿交流(毒奶粉案可為殷鑑)。消極來看,要是中國抗拒,更可顯示兩岸在重大價值觀念方面的巨大差距,台灣可藉此拉出一道防衛民主主權的戰略縱 深。吳介民教授曾經提出,強大之非民主國家可透過經貿手段形成壓抑周邊國家民主發展的槓桿理論。人權保留條款的機制,則不無可能協助弱勢國家獲得一支防衛 性的民主人權逆槓桿。

    與中國各個層面正面積極的互動接觸,已經是我輩乃至未來世代所有台灣子民無可迴避的政治現實。除了公投這種無法經常舉行的動員式策略外,亦應設法在建構 兩岸未來新關係的各方面積極出擊。其實人權條款中的民主原則與良善治理,在還沒有對兩岸經貿或中國發生拘束力前,就應該先拘束台灣政府本身,就要求著馬政 府應該要把ECFA的內容對外公開,並交付給國會審議。如果馬政府持續以反民主的方式操作兩岸關係,人權條款的槓桿也許應該先拿來敲敲馬總統的腦袋,提醒 他不是靠週記脫口秀,而要以捍衛促進民主人權的方式來實踐他「預錄」的總統誓詞。

(作者為台大法學院人權與法理學中心主任;守護民主平台執委)


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中國時報 2005.03.19 
顏厥安

        面對反分裂法新局,有點奇怪的是,對這場中國明示的「法律」戰,不但台灣當局
與輿論總是當作是一場外交宣傳戰來看,甚至部分法學人士也未能重視其
法律的部分。
這一切可由一簡明問題出發:中國通過反分裂法後,台灣的「法律地位」有了什麼改變?  


    如果沒有變,我們到底要擔心什麼?如果確實改變了,那麼到底有什麼改變
呢?而台灣的現況,不但是無力回答此一問題,更不敢去面對要回答此一問題的
窘境。因為討論這個問題的前提是:台灣「有」某種「清楚確定」的法律地位。
而很不幸的是,沒有。中國反分裂法的第一個法律作用─不知是好是壞─就是逼
我們面對台灣法律地位未定的這個現實。而且,不是那個舊的開羅/東京未定
論,而是新的華盛頓/北京未定論。   
   

     卡爾.施密特所著的《大地法》中提到的「範域」以及國際法作為「空間秩

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顏厥安 老師

國立臺灣大學法律學系 教授

人權暨法理學研究中心 主任

學歷

德國 慕尼黑大學 Ludwig-Maximilians-Universität München 法學博士

研究專長

法理學



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