國立中正大學哲學系 哲學與公共事務研究室 Philosophy and Public Affairs Research Group

依法行政或方便法門？
* 2010-05-02
* 中國時報
* 【顏厥安】

中國時報 2006.08.15
顏厥安



   
近來反對陳總統辭職下台者的論述，主要仍集中在兩大論點，一是會導致政局混亂或臺灣不會更好（但制憲正名似乎也有同樣疑慮）。另一則是「道德爭議」，也就
是認為道德「高標準」不足為準，要違法才能要求其下台。筆者認為「道德爭議」是重要問題，而這又可以分為兩個層面來討論。

   
首先，道德標準稱的「道德」所指為何。對此至少有三種可能意義。多數人認為此處的道德是個人道德，只不過倒扁派認為陳總統的個人道德太差，而保扁派則主張
個人道德缺少客觀性，應改以法律或司法為準。筆者以及「七一五聲明」則認為道德固然可以包含前述的個人道德，但由於總統是個憲法機關，因此更重要的是「憲
政道德」，也就是憲法機關行使職權所應遵守的非成文憲政規範。本文則希望更進一步討論第三種道德概念，亦即與「正義」有內在聯繫的道德，並將其放在「轉型
正義之權力策略」下考察。

   
轉型正義的內涵主要包括對於利用公權力犯罪者之追訴處罰，對物質資源結構之調整與重分配，以及對受文化歧視者尊嚴與認同之承認三大層面。其主要困難在於如
何透過政治行動與制度創設來加以實踐。而如果我們把「正當性」瞭解為人民直接民主之民粹意願表達，把「合法性」體系瞭解為國會代議民主之議決以及需依法行
事的官僚與司法，那麼轉型正義的實踐過程，往往需要透過正當性之民粹「力量」，來「督促」合法性創造所需要的制度性實現條件。

   
從第三波民主化經驗來看，除了部分中東歐國家能幸運地同時創生新的民粹正當性與合法性，因此得以順利以「法制化」來實踐轉型正義外，其餘國家往往錯失正當
性的「關鍵時刻」，使得轉型正義遲遲無法獲得合法性的實踐形式。此一轉型遲滯主因在於，既有的文化、媒體、官僚與財經霸權擅長於轉型亂局中「保有」國會多
數席次與行政司法機器，故能以合法性來阻撓轉型正義實現。臺灣的現況就是如此，因此嚴格言之，臺灣的合法性體系從來就沒有真正「政黨輪替」過。

   
而欲推動轉型正義的政治力，通常就需要訴諸前述轉型正義三大內涵（追訴、重分配與認同）來塑造其民粹正當性，再進而推動可能的合法性結構改造。臺灣的特殊
性在於，由於李登輝原本為國民黨領袖，因此得以交叉運用合法性與正當性來達成部分改造。但是此一歷史條件以及其個人背景，亦使李先生主要訴諸於認同要素，
而忽略擱置了重分配與追訴要素。

   
民進黨崛起的權力策略則是認同與重分配並重。其操作更接近於多數反殖民（例如甘地）與反歧視（例如金恩）政治領袖的「道德性」象徵召喚。因為唯有此等同時
身為「被迫害者」「被剝削者」與「被歧視者」的人物典型，並持續以「追求正義實踐」的「高道德標準」展現清廉奉獻與尊重包容多元，方能以精神力引領凝聚群
眾的信念與行動。在取得廣泛的民粹正當性權力後，即令未有國會多數與行政機器，亦能漸次推動轉型正義的法治實現。簡單地說，就是由「道德與正義」，到「正
當性」，再到「合法性」的過程。而民進黨改革的權力策略，不也在過去二十年差一點就能尋此歷程達陣嗎？

   
但是如今呢？其實重點早就不是阿扁下不下台，而是當第一家庭及其親信表現出無反省的聚斂濫權，絲毫未有與弱勢者同在的形象時；當民進黨開始由前述以「道德
與正義」為能量與團結資源的權力策略，移轉為以並未被證明「違法」為辯解說詞時；當正當性危機顯現，竟只能以劃分敵友的排斥性認同來轉移焦點時，民進黨所
能繼續緊抓的就僅是一些合法權位，所剝落鬆動的，則是真正能改造臺灣公共領域形貌的道德正義權力。即使真以泛藍為「敵人」，亦請注意，泛藍不但持續擁有國
會的合法性，最近更頻頻利用既有的文化霸權優勢在塑造其道德制高點，兩年後，也許連民粹正當性與權位都贏走了。屆時民進黨或本土政治力，將不是落得一切從
頭開始，而是沈淪入不知從何開始的窘境。

   
如果看不懂前述的討論，只要想想，為何當年「戒嚴法、出版法、二條一、黨禁……皆為惡法」是多麼撼動人心，因此即便無國會多數亦可廢除。而最近國民黨高層
所說的：「歸還黨產？到法院去告啊！」，又是多麼令人氣結，即令行政權在手亦莫可奈何，就知道一旦失去源自道德正義之正當性支撐，轉型正義極易遭受狡獪合
法性之玩弄。近來審計官僚對綠營立委言詞氣焰之囂張，已是一葉知秋，實無待乎秋鬥秋決的到來。（作者為台大法律系教授，七一五聲明連署人）

中國時報 2009-08-27
顏厥安

　  馬劉政府倉卒提出《莫拉克颱風災後重建特別條例》，想利用萬事莫如救災急的社會情緒，要求立法院在短短三天不到的臨時會中「審議」通過這部法律。制定特
別條例來協助重大災害重建可能有此需要，但是基於下列幾大方面的理由，我認為立法院應該將此條例草案退回行政院，或多開幾天會謹慎制定。

中國時報 2008-07-13
顏厥安
　   政大不續聘莊國榮教授一案，澄社已經提出學界聲明並發起連署。筆者已經上網連署，但是也留言表示對聲明內容部分有所保留。以下的內容，也許可以視為是對該份聲明的「協同意見以及部分不同意見書」。
　   首先是對法律與道德關係的一般看法。法律與道德當然有必然的關聯，問題僅在於哪些類型的道德以及兩者如何關聯。一種簡要回答是：法律透過正當程序、制衡
等合理限制強制力的原則群，來保障實現具備公共性的道德價值，例如人性尊嚴、誠實信用、人格法益等。因此看似私德的言行，也會因為對公共性的衝擊，例如侵
害他人人格權，而具備法律意義。
  
　其次則是言論自由是否因為不續聘而受到壓制的問題。不少意見似乎認為莊國榮的言論毫無疑問地要受到言論自由的保障。但依照現行法律規定，莊主祕所為言論
非常可能要受到限制與制裁，因此這絕非僅涉私德而已。例如民法對人格權侵害之侵權行為賠償規定；刑法的公然侮辱與誹謗罪；性騷擾防治法關於言論性騷擾的規
定等等。而且這些都不是箝制言論型的違憲法律，有許多甚至是相當進步的立法。
　   筆者相信多數聲援者都贊成前述提到的多項法律規定。但是如果認為這些法律規定並沒有不當侵犯言論自由，但卻又以「壓制言論自由」來反對政大決定，那這個理路似乎就是矛盾的。
   　我認為政大決定的不當，主要不在壓制言論自由，而在於對教師法第十四條第一項第六款「行為不檢有損師道…」之師道條款的解釋適用有所不足。該條之構成要
件主要包括：受法律制裁之（行為）「不法」類型與能力無法勝任之「能力」類型（禁治產、精神疾病、教學不力等）兩大類。
　   師道條款應該不屬於「能力」類型，而類似於「不法」類型。既然類似於不法類型，一個初步但合理的解釋方向，就是將被告「行為不檢」的方式與程度，對比於
其他不法類型，衡量判斷當事人行為是否已經「相當於」可受某種法律制裁的「不法」程度，只不過因為其他程序等因素（例如告訴乃論），當事人並未或尚未受到
其他相關法律的制裁。
　   仔細比對莊教授言論，最可能觸犯的可能是「公然侮辱」罪。其法定刑為拘役與罰金，不但根本不包括有期徒刑，更完全無法對之為褫奪公權之宣告。因此莊教授
言論也許帶有不法性，但與其他各款的情節相較，仍顯不相當。更進一步考察，適用其他各款者都仍然有機會再度擔任教師，唯獨行為不檢有損師道者，沒有任何
「更生」的可能性，因此在解釋適用上，更需要謹慎拿捏，要考量是否有充分證據顯示當事人已經因為其行為，可證明其永遠不適合擔任教師。
　   因此政大教評會決定之最大瑕疵可能在於：第一，沒有衡量前面四款不法類型的性質，而對第六款之師道條款為「情節相當性」之對照考量；第二，對於如何構成
「行為不檢有損師道」可能根本沒有任何或僅有極不充分論證，包括缺少對當事人永遠不適任教師之經驗事實的舉證。因此教育部可以前述兩個相當於「違背法令」
之理由，不核准此次政大教評會的決定而退回。
　   一個較為複雜的觀念是，如果以平等導向的聘任關係觀之，不續聘實在談不上處罰或制裁，而僅是基於「合（聘約）目的性考量下」所做的決定，因此此處並無干
預處分之比例原則問題。反而教師法的規定，是限縮了聘任機關（學校）的合目的性聘任考量之範圍（例如不得因為財務或專長問題而不續聘老師）。但也正因為如
此，在教育人員平等聘約化的既定趨勢下，也一定要有某種「概括條款」來讓學校可以不續聘「不適任」的老師。就此點而言，應該考慮把「師道條款」與「教學不
力」條款綜合考量，重新擬定為幾種不同的「不適任」類型，並且將其法律效果更細緻化。至少應避免動輒就終身不得聘任為老師之違憲規範。
　   莊主祕不顧各種程序與妥當性，拚了命也要急著去蔣。但是卸任後又展現對政大高度認同，似乎毫不在意政大校園一直有個全國最大尊的蔣介石騎馬銅像，如此看
來，公共性與寬容仍將不斷挑戰我們對法律與道德合理關聯的想像。（作者為台大法律系教授，紀念殷海光先生學術基金會董事）

中國時報 2009-07-28
顏厥安
　   就在經濟部長尹啟銘與大陸商務部長陳德銘達成盡速協商簽訂ＥＣＦＡ的高度共識之際，《華爾街日報》也報導了宏碁、華碩等廠商竟已同意在銷售中國電腦中加裝「綠壩」軟體的消息。中國的人權侵害事件早已罄竹難書，除前述綠壩案外，七五維族鎮壓事件以及澳洲力拓員工胡士泰遭收押案件，皆為晚近著例。

顏厥安 老師
國立臺灣大學法律學系 教授
人權暨法理學研究中心 主任