國立中正大學哲學系 哲學與公共事務研究室 Philosophy and Public Affairs Research Group

違憲的判例文化 應該揚棄了

* 2010-09-10

* 中國時報

* 【林孟皇】

　針對性侵女童案所引起的民怨，最高法院刑庭會議做出決議。該決議能否澆熄人們對「恐龍法官」的怒吼，猶未可知，卻明顯違反權力分立的憲政原則，不應也不該拘束個案的法官。

　話說這次爭議的源頭，在於高雄地院針對性侵六歲女童的被告判刑時，竟在判決中敘明：「未違反女童的意願」，因而引起軒然大波。該院對外表示：在司法實務上如此判決並沒有錯，本爭議源於立法不妥，應修法解決。當時國人還正詫異著，等到媒體報導另一個三歲女童遭性侵時已哭喊「不要」，卻遭最高法院以「無法證明違反女童意願」的理由撤銷，大家才知道問題出在最高法院。

　沒錯！這些爭議判決的做成，都是參照最高法院九五年台上六二二一號判決意旨：「對於十四歲以下之男女為性交，若僅利用未滿十四歲之幼年男女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機而為之，實際上並未以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法者，則仍祇能成立刑法第二二七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，而與加重強制性交之構成要件不合。」

　這樣的判決理由，適用在年已十三歲並受過性教育、出於合意而為性交行為的案件時，或許並無錯誤；套用在缺乏性意識而無從表示意願的六歲或三歲女童時，則明顯有問題。這跟罪疑惟輕、無罪推定原則無關，因為與人們的生活經驗不符。

　按理這些法官至少都已二、三十歲，怎會做出如此違背社會常情的判決？問題的關鍵，在於我國有錯誤的判例文化問題。

　所謂的判例，在英美法系是指對事實適用法律的法院見解而言。判例拘束力原則（the doctrine of stare decisis），是指對某一個案件的法律問題一旦獲得解決，經由個案找出具有一般性拘束力的規則後，則在將來如有類似案件含有相同法律問題時，必須依照先前案件所達成的結論來處理。

　我國判例制度的法源是《法院組織法》第五十七條，在符合判例拘束力原則下，原有它的正當性基礎，卻因為我國司法實務操作的結果，形成錯誤的判例制度與文化。

　原因所在，在於我國現行判例的產生，是由最高法院判例編輯委員會將該院所做的判決中，經過選取，再加以編輯、更改原判決且與事實分離的抽象法律見解而成。這已屬於最高法院的「立法行為」，而非裁判作用。這不僅侵害法官依據法律獨立審判的權限，而且違反權力分立的精神。

　即便認為我國判例制度合憲，下級審法官於適用判例時，也絕不能與基礎事實分離而片面割裂判例要旨，判例的拘束力不應超越基礎事實相同者，否則根本無從判斷是否符合相同案件相同處理的原則，也就是僅能針對案例事實相同或類似者，予以類推適用而已。

　關於我國判例制度的不當，大法官林子儀、許宗力及楊仁壽在司法院釋字五七六號解釋中，即提出協同意見書指出：「我國判例制度實有檢討必要。縱其成因有歷史上之特殊因素，但是其發展實已有違憲法權力分立與獨立審判之要求。即使不變更現行判例制度，至少亦應堅持判例之援用無論如何不能逸脫事實，而使其具備超越基礎事實相同者之拘束力。」

　然而，我國司法實務運作的情形，卻是下級審做出違反最高法院判例甚至判決意旨的判決時，上級審即會予以撤銷。最高法院透過判例制度所為的控制，難怪我國下級審法官撰寫的判決，只是為了寫給上級審看，遇有法律問題時，首先搜尋的資料，即是最高法院怎麼說。多數法官根本不考慮案例事實是否相同，只要照抄最高法院判例、判決意旨即可，難怪我國的法院判決常有背離人民法律感情的情況！

　這次下級審依照最高法院意旨審判，卻引起民意的強烈反彈，早已引起法官們的群情激憤。最高法院不知深切檢討現行判例文化，竟還違反罪刑法定原則做出立法行為，試圖拘束法官獨立審判的空間，難道還經得起檢驗？

　（作者為臺北地方法院法官）