國立中正大學哲學系 哲學與公共事務研究室 Philosophy and Public Affairs Research Group

天堂不撤守－政府應極盡可能保障身心障礙者

* 2010-11-15

* 中國時報

* 【陳長文】

　最近收到了殘障聯盟王祕書長的郵件。在信裡，她提到考上司法官的陳俊翰因為患有肌萎縮症無法通過體檢而致不能當司法官，陳俊翰向馬總統陳情後，考選部再次啟動跨部會的檢討。看了這則訊息我有許多感觸。「簡單的事，我們認真做」這句話很感動家中有重度障礙孩子的筆者。雖然上帝在身心障礙者的身體留下了不完美，但是身心障礙者認真的生活，他們比許多人都認真。

　任何企業老闆，對是否要聘身心障礙員工，或許會有些猶豫，即便可以勝任，但相處起來，總是較為不便。

　但以社會角度來看，若一份工作，健康和身心障礙者都能勝任，我們應該留給後者，因為健康的人可以為社會做身心障礙者無法做的工作。政府更應該是以社會整體角度來思考的「公共企業」，若是有任何公務員的職位是身心障礙者也能勝任的，就應該要優先保留給他們；即便不能保留，在體格上的限制，也應該要減少到最低限度。

　這也就是「身心障礙者權益保障法」的精神，政府除了要積極的舉辦身心障礙人員特種考試之外，也應該減少不合理的體位限制。然而，立法的精神並未認真落實。

　陳俊翰是二○○六年律師考試的榜首，也具有會計師的身分。但因為他身患肌萎縮症，曾經截肢，只能坐在輪椅上。依據現行考試體格檢查規定，他無法擔任司法官。

　像俊翰這樣認真而行動不便的孩子，是不是每一種職位的司法官都無法勝任？筆者知道不是的。或許檢察官有時需要到外地勘查，但專門蒞庭的公訴組就未必，而聽訟的法官也是俊翰可以勝任的工作。或許有人會問，在司法官的培訓中，要分發到那裡是要競爭的，憑什麼這些工作就要留給行動不便的俊翰？筆者會說，就因為健康的人可以在其他地方貢獻。同樣的，如果俊翰有資格擔任司法官，視障者可以應考司法官並通過體格檢查嗎？

　法官審判的一個「精神式的類比」叫作「蒙眼法官」（blind judge），就是說法官在訴訟前，對於案情、兩造的身分應該是「盲目」的，這樣才能做出公正的判決。當然，這只是一種「類比」，希望法官能夠用一顆公正的心，不受外顯的假象干擾所誤，審慎的用正義之秤，實現公理。然而諷刺的是，當我們去揭櫫這種「心靈層次」的「盲目期待」，卻在真實世界裡，剝奪了視障者成為法官的可能，剝奪了司法官的應考資格。

　考選部對殘盟解釋，許多公務員應考限制，背後當然有一套邏輯：色盲不能擔任駐外人員，他們無法開車接待賓客，也分辨不出國旗；五官畸型者不能應考調查局，因為行動搜證時容易引人耳目。這些理由存不存在可以去辯證，但另一個層次是，就算這些說法有部分確實，但真的沒有輔助性的措施能協助身心障礙者解決這些「被預設出來的困難」嗎？

　而這中間更有憲法人權的價值必須重視貫徹，無論如何，政府都要負擔證明這些限制確實正當且必要，並且沒有輔助性措施可以加以改善；同時，也要解釋達不到這些「預設標準」的考生，無法勝任機關中的任何一個潛在職位，這才符合憲法「比例原則」的要求。

　換言之，至少，政府要讓我們看到窮盡其努力的行動，做到「求其用而不可得」的誠意，打破慣性與成見，嚴肅的去檢討公務員考試的每一項體位限制，廣納外界的專家學者，特別是身心障礙者團體的意見，來判斷有足夠的證據支持限制的必要性時，方能夠維持該項限制。

　身心障礙是上帝對人類的另一種恩典期待，「人」或許不完美，必須經由「政府」集眾人之力來進一步完善。「政府」沒有權力主張「身心障礙 」的適用；政府無心，勢將讓政府賴以存在的價值失所附麗；政府無能，則必會受到人民的唾棄。從殘障福利法到身心障礙者保護法，再到身心障礙者權益保障法，連效率不時受到關注的立法院，都已經完成三個輪次的立法詮釋了，行政、考試各院又豈能自外！（作者為中華民國紅十字會總會會長）

蘇建和案 該譜上休止符了

* 2010-11-15

* 中國時報

* 【本報訊】

　蘇建和案日昨終於又經高等法院宣判無罪。這次的無罪判決，是高等法院的第二個無罪判決；判決的根據之一，是李昌鈺博士當庭評述的犯罪現場重建鑑定報告。

　此項新近完成的科學採證報告認定：只有已伏法的王文孝一人犯案、「一刀多傷」、現場空間狹小無法容納四人攻擊、現場指紋只有王文孝的指紋、現場血跡狀態肯定並無多人犯案，也就是說，涉案證據顯示只有一人犯案，更沒任何科學證據可以支持蘇等三人參與犯案，其等所為自白又已確定是警方刑求的自白。依照法律，不但自白不能做為認定犯罪的唯一證據，本案的自白且非出自自由意願，不具有證據能力。高等法院做出無罪判決乃是理所必然。

　蘇建和案至此，已經走了大約廿個年頭。令人感慨的，還不只是經過了將近廿年，才有真正符合科學證據法則的鑑定報告出現，而是這麼久了，司法程序還是沒走完；檢方還有再向最高法院上訴的機會。

　按照法治原則，要證明被告殺人，應該是由檢方提出不會使一般人產生合理懷疑的證據，說服法院定罪；被告方面，不須負擔證明己身無罪的責任。而這次更二審的程序，則是由被告徵得法院同意，邀來李昌鈺博士擔任刑事鑑定工作，提出的鑑定報告其實證明了三位被告並不在殺人現場，不可能與王文孝共同殺人。負擔舉證責任的檢方，除了依賴其具有嚴重瑕疵的自白之外，並無任何直接證據證明被告有罪，反而是由不須負擔舉證責任的辯方，成功地舉證被告並未犯罪。而這樣一個早該獲致無罪判決的司法過程，卻走了廿年仍未到頭。

　當然，本案中檢方的表現，也有可圈可點的時候，當最高法院在十五年前一度判決有罪確定之際，陳涵檢察總長三次提出非常上訴，質疑判決有違法之處，嗣後終有最高法院以發現新證據為由而准許再審，遂現生機。檢方三次提起非常上訴的勇敢作為，使得此案引起重視，正是本案後來終能獲得平反機會的重要關鍵。

　可是，令人不解的是，當本案於近八年之前第一次更審認為證據不足而判決無罪時，三次提起非常上訴的檢方卻又再不服上訴，以致本案重生周折，檢方從起訴到三次非常上訴到上訴的態度反覆，很難不令社會質疑，對這樣人命關天的重案，檢方究竟有沒有一以貫之符合法治要求的立場？

　經過了近廿年的追訴，檢方還是無法舉出足夠有力的證據說服法院為有罪的判決，卻是辯方的專家鑑定證明了三位被告並未犯罪，現在又判無罪，檢方還能上訴嗎？刑事訴訟法要求檢方對於有利不利於被告的證據應該一體注意，檢方應該要有一種基本的行事分寸。總不能說法院判有罪的時候，就去注意起訴時忽略了有利於被告的證據而提起非常上訴，到了法院判無罪的時候，卻又掉過頭來再去堅持說服力不夠的證據，又再不服上訴，今非昨是，昨非今是，浪費的只是國家司法資源，折磨的則是被害人與被告兩方的期待與盼望。數年前不該上訴而上訴，現在可不能重蹈覆轍了。

　本案已然清楚的現況是，檢方初時使用了法律所不容許的方法取得自白，別無其他有利證據證明三人有罪，時過廿年，能取得的證據早已取得，失去的證據早已失去。即便是沒有李昌鈺博士的鑑定報告，也仍沒有足夠的證據支持警方純憑直覺而非蒐證所做的原始假設，就是以為本案是四人而非一人所殺；即便沒有李博士的報告，法院其實也該判決被告三人無罪，那麼檢方到底還有什麼立場再度上訴呢？如果只是因為被害人家屬不服，檢方該做的事難道不是向被害人家屬坦率承認，警方最早的假設有誤，也早已失去了採蒐證據的最佳時機？檢方難道不該向被害人家屬道歉，難道不該正告被害人家屬，已經到了必須收手，放棄上訴以避免司法歹戲拖棚的時候了！

　蘇案的廿年司法經驗，是一項慘痛的經驗，也該是回到依據法定證據原則、科學證據原則行事的決策關頭了，希望檢方能做出明智的決定，該服的就服了吧！

60%定罪率… 司法加油

【聯合報╱陳長文／法學教授（台北市）】

2010.10.29 01:39 am

台北地檢署檢察官偵辦新生高案，將北市府秘書長由證人改被告身分傳喚到案，偵訊後諭令六十萬交保，並限制出境。

在法律上，後續發展不論是起訴、不起訴，法院判決是有罪、或無罪，總之，就是有法定的監督機制，來確保國家刑罰權得以適正發動，並且兼顧到當事人權益之保障。

但是，在政治層面，選民根本還等不到法律確定結果，就必須在十一月廿七日投票日做決定，即使，最後證明被誤導了，也完全沒有補救機會。

或許檢察官會說，檢察官只管依法辦案，至於媒體、社會大眾要如何解讀，那是社會輿論問題，他們不該管、更管不著。

表面上，這樣的說法似乎言之成理，事實上卻無法迴避以下的疑問：

檢察官的升遷調動，除了依期別、資歷考評以外，是不是辦過社會矚目案件，也有一定加分作用，而「選舉期間」就是動見觀瞻的最佳時機。試問，法務部或檢察總長、各級檢察長是不是有一套通盤的機制，來有效管理萬一檢察官「也趁選舉作秀」的偵查行為呢？

更何況，從社會心理的層次，只要把官員列作被告、甚至是起訴，本就較易搏得「摘奸發伏」的美名；相反的，在台灣劣質的選舉文化之下，不辦官員，即使原本就是清白的，也易被說成是「包庇」。

類此問題，檢察體系是不是已有充分反思，並提出因應對策呢？

此外，別忘了檢察總長黃世銘，在立法院接受同意權審查時的報告：「『提高辦案定罪率』是全力推動的重點工作。…尤其貪瀆案件之定罪率為百分之六十左右，遠低於先進國家」。

一場激烈的選舉，卻可能受到只有百分之六十左右定罪率的檢察官作為所影響，司法，還能不趕快大刀闊斧改革嗎！

林博文專欄－大麻合法化 加州要公投

* 2010-10-27

* 中國時報

* 【本報訊】

　如果說大麻有害，那煙酒呢？大麻和煙酒已成為美國社會的「必要之惡」，在露天音樂會上、大學校園和宿舍、公園、酒吧、私人派對和街角，都可聞到大麻（見圖，美聯社）。

　美國聯邦政府在一九三七年宣布大麻（Marijuana）為非法毒品，但大麻一直是美國文化與反文化的一個組成部分，就像香煙和酒一樣。六○年代以後，大麻更是隨著年輕一代反政府、反威權和反體制的叛逆文化而大為流行，據社會學家調查，今天百分之六十的美國高中生的父母親當年或現在都是習慣性的大麻使用者，也就是說，吸大麻的人已首次在美國變成多數。

　大麻既是美國文化與反文化的一種現象，它在美國社會也是一個非常具有爭議性的問題。一九五七年好萊塢推出一部由畢蘭卡斯脫、湯尼寇蒂斯主演的經典名片：《成功的滋味》（Sweet Smell of Success），畢蘭卡斯脫飾演一個紐約娛樂界和藝文界極具影響力的專欄作家杭塞克（J.J. Hunsecker，這個角色其實是影射當時呼風喚雨的專欄作家萊特．溫切爾），杭塞克為了拆散他的妹妹和樂團男友的關係，即在專欄惡意撒謊爆料那位吉他手吸食大麻，那是一項重罪，一對情侶只得分手，但用心不良的杭塞克從此也失去了妹妹。他的妹妹對他說：「我不恨你，但我看不起你。」

　幾十年來，美國政府和人民始終無法走出大麻的繚繞煙霧，今年也許有希望走出一大步。在全美各地準備改選州長和參眾議員之際，加州四十多萬人連署提出《第十九號提案》，要在十一月二日進行公投，其內容是：「二十一歲的加州成年人，可以合法擁有、種植或運輸大麻以供個人使用；並可在每棟民宅或土地種植二十五平方呎的大麻。但大麻不得在校園販售，亦不得在未成年兒童前吸食，並禁止在公共場所使用大麻。」據最新民調顯示，第十九號提案通過的前景有一點樂觀，但不是非常樂觀。尤其是司法部長霍德爾最近表示即使加州通過第十九號提案可以合法使用大麻，但聯邦政府照樣要依據聯邦法律制裁大麻使用者，對吸食者提出法律控告。加上再度競選加州州長的民主黨候選人布朗和現任聯邦民主黨參議員范士丹都公開表示反對大麻合法化，而使得第十九號提案的通過蒙上了一層很厚的陰影（共和黨堅決反對）。很有希望重新當選州長的老政客布朗，甚至利用今年期中選舉許多候選人聲討中國大陸的時候，大聲吼道：「我們要跟中國競爭的話，如果每一個人都在吸毒後感到飄飄然（stoned），那我們憑什麼跟人家比？」

　加州是在一九九六年即率先通過《醫療用大麻合法化》的第二一五號提案，隨後有十四個州和首都華盛頓特區陸續通過藥用大麻法，亦即癌症、愛滋症和其他症狀的病人，為減輕痛苦，經由醫師處方向「大麻藥房」購買一定數量的大麻。目前大麻藥房已在可以合法吸食藥用大麻的地區像盛開的花朵一樣到處都是，甚至比賣健康食品的商店（如ＧＮＣ等）還多。大麻具有紓緩病痛或其他醫療價值，已獲絕大多數醫界人士的同意，但他們擔心一旦大麻合法化，就會造成很嚴重的濫用和「唯大麻是賴」的嚴重問題，而危及使用者（或病患）的身心狀況以及社會功能。反對第十九號提案的加州黑人保守派傳教士朗．艾朗，過去有毒癮，現在是反毒鬥士，他指出：「大麻是所有社會罪惡的根源」。這句話不無過度誇張的味道。

　第十九號提案的最主要推動人是今年四十七歲的殘障人理查德．李，他在二十年前因一項意外事件而半身不遂，大麻減輕他的痛楚。他籌募了一百三十萬美元和四十三萬張簽名提出第十九號提案。因加州已合法化藥用大麻，今年推動第十九號提案的個人和團體就不再強調大麻的醫療價值，而是強調大麻的經濟作用，尤其是加州經濟極糟、失業率高得嚇人的惡劣情況下，他們說大麻合法以後，每年可為加州帶來十四億美元的稅收，比煙酒稅收還多，而且還可製造就業機會。舊金山旁邊的奧克蘭（華僑稱為屋崙，布朗做過市長），經濟情況大壞，赤字三千一百萬美元，失業率百分之十七（全美百分之九點多），該市市議會不管第十九提案能不能過關，已批准開闢四個大型「大麻田」，每年可生產七萬磅，預計稅收和其他費用每年將有三千八百萬美元。奧克蘭打算成為「大麻的矽谷」。在州長任內表現欠佳的共和黨影星阿諾，以前反對大麻合法化，現在面對千瘡百孔的經濟與財務狀況，他不敢再反對也不願支持，只是說：「讓我們辯一辯。」一向反對大麻的警界和獄政界，此次反對聲音薄弱，過去騎牆態度的工會現在也推動合法化了。

　如果說大麻有害，那煙酒呢？大麻和煙酒已成為美國社會的「必要之惡」，在露天音樂會上、大學校園和宿舍、公園、酒吧、私人派對和街角，都可聞到大麻。老實說，大麻已不可能禁亦不必禁，美國社會與文化充斥不少虛偽作風和鄉愿心態，吸大麻早已成為「全民運動」，何必再假惺惺地禁呢！

SouthPark(南方公園)

禁肯德基，但不禁大麻？

檢察官不是法官

【聯合晚報╱社論】

2010.10.06 02:12 pm

北檢昨天搜索北市府秘書長楊錫安辦公室及住處，雖宣稱楊錫安不是被告，連嫌疑人都不是，搜索目的只不過「第三人的證據保全」，但在選舉時刻，大動作搜索影響社會觀感。各界議論紛紛，再次凸顯檢察官的定位爭議。

近來各界頻頻催生「法官法」，能否在本會期完成三讀，牽扯到來自檢察官體系的阻力。檢察官向來以「司法官」自居，且據傳希望在「法官法」中設檢察官專章，「準用」法官條文。如果法務部真的往這個方向推動「法官法」，那是有意混淆檢察官與法官的定位，絕不可取。

檢察官是否「等同」法官，或應否「準用」法官法？只有強調國家威權的時代才有此想法。現在檢察官屬行政官，依法院組織法「上命下從」的規範，上級有職務收取權及移轉權；且審檢分隸後，檢察系統隸屬行政院法務部主管。依憲法權力分立原則，僅有依法獨立審判的法官，可行使司法權。法庭裡，檢察官是提起公訴的「原告」，與被告是平等地位的兩造，負責審判的才是法官。這個道理在現代法治國家清清楚楚！

當然，檢察官負責偵查、起訴，始有審判程序，這部分讓檢察官向來號稱「司法官」，或自認具有「等同法官」功能。尤其向來「司法官」考訓合一，讓檢察官與法官的形象含混；檢察官也擔心，與「等同法官」身分切割後，職權將大不如前，因此寧可名不正言不順，夾帶在「法官法」中訂定準用條文，或將兩者合併成名稱怪異的「司法官法」，也不願自訂「檢察官法」。

檢察官明明不同於法官，持有執法的公權力卻一再濫權，從馬總統狀告檢察官，到「檢察官治國」的惡劣形象，加以向來違反「偵查不公開」的諸多爭議，於此時推動「法官法」的契機，實應考慮同時制定「檢察官法」，讓不適任的法官和檢察官各有規範機制。如果因循含混「司法官」舊稱，讓檢察官繼續依附著法官的形象，於平民百姓的司法人權是何等危險。馬政府任內的司法改革，不應出現這種大倒退！

觀念平台－雙薪教授有違憲之虞

* 2010-10-04

* 中國時報

* 【周平】

　筆者日前於觀念平台發表「雙薪教授應速立法予以規範」一文，隨即接到大量讀者透過電郵或信件對筆者表示支持與鼓勵，足見此一議題早已蓄積極深的民怨，有關決策單位不應虛與委蛇坐視不管。對此監察院應積極關切，以防權責單位瀆職。

　有人說，立法禁止公職人員再任私校領雙薪「違反憲法保障人人都有之平等工作權」。但據第十五條：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」第二十三條：「以上各條例列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」第一五二條：「人民具有工作能力者，國家應予以適當之工作機會。」

　此外，大法官會議釋字第六三七號解釋文：「公務員服務法第十四條之一規定…旨在維護公務員公正廉明之重要公益，而對離職公務員選擇職業自由予以限制，其目的洵屬正當；其所採取之限制手段與目的達成間具實質關連性，乃為保護重要公義之所必要，並未牴觸憲法第二十三條之規定，與憲法保障工作權之意旨尚無違背。」又根據第五一○號解釋文：「憲法第十五條規定人民之工作權…惟其工作與公共利益密切相關者，於符合憲法第二十三條比例原則之限度內，對於從事工作之方式及必備之資格或其他要件，得以法律或視工作權限制之性質，以有法律明確授權之命令加以規範。…」

　基於以上，再任者既已享有政府之退休給付，又從受政府補助之私校職缺中領受全薪，等同於直接或間接由政府繼續負擔其部分薪資及相關法定經費，這有違退休制度之設計理念。如此，一方面重複獲取政府早已困窘之財政資源，一方面又因此排擠年輕博士之工作機會，導致其失業並受雙重剝削。這當然與憲法保障人民生存權及工作權之精神有違，不符合社會公平正義原則。實有必要參採憲法及大法官解釋之意旨，衡酌訂定合理規範以限制之。

　根據立院預算中心所提供資料，私立大學再任教授人數總計為一三五一人，其中大學校院計有六一○人，技專校院有七四一人。以九十八年度來看，全國一一○所大學及技專校院一共獲得一百三十三億六千一百五十五萬三千元政府補助，每所學校平均值為一億兩千一百四十六萬九千元。保守估計其每月薪資為八萬元，每年十三．五個月，推估退休教授再任年薪約十四億五千九百萬八千元，占教育部近三年決算平均總補助經費十一．一二％。這第二份薪水總量著實驚人。

　根據憲法一六二條規定：「全國公私立之教育文化機關，依法律受國家之監督。」又依教育部補助私立專科以上學校經費收支作業即查核要點第三點規定，私校接受龐大獎補助款，理應受政府妥善查核及監督。教育部若不能加快腳步，積極立法限制用獎補助款支付再任者薪資，便是失職了。

　（作者為南華大學應用社會學系主任）

虛矯阿諛 法學界沉淪

* 2010-10-04

* 中國時報

* 【黃維幸】

　最近對法界的批判以白玫瑰運動達到高潮，把法官罵得滿頭包，雖然正當，但是應該溯源到養成實務界文化的法學教育。雖然法學界的弊病很多：法學研究水平的低落，法學教授判斷能力之低下，選拔法律專業之不切實際，已有很多人批評，缺失也是有目共睹。我只想提到兩個我非常難以理解的法律學界的虛矯之風。

　實例之一是令人作嘔的阿諛之風：我捧你為不世出的立足台灣、「從台灣看宇宙」的世界級「大師」，你吹我為自外國名校鍍金、系出名門（絕非杜撰）的「新秀」。這在別的國家的學術界是絕無的現象。而在相互吹捧，彼此陶醉之中，真的以為自己是「見多識廣」的法學界英雄，成就了台灣非常了不得的法學教育。諷刺的是：事實的檢驗卻是造就貪汙腐敗的律師總統，人人喊打的烏龍法官。

　在公關及外交掛帥的指導原則取代嚴肅的學術討論的心態之下，和平共存成了最高的學術目標。即使是沾到「後現代」的皮毛，開口「議論」（discourse），閉口「審議」（deliberation），學術討論的模式卻是「共存共榮」、「互不侵犯」的「主權獨立」的「國際關係」。在相互承認各有偉大貢獻的氛圍之下，各自維護「互不干涉」的「多元」霸權（山頭）體制；在你稱我讚，不相討論更無批判的學術文化中，大家生活在自以為「有台灣特色」的「後現代」，其實是浸淫在從未現代化，直像是黑道及政客的學風裡。那麼，未來的法官學的是自成一格的法條虛擬世界，如何判斷真實的人世？

　再看另一個有台灣特色的法界習慣：在我的經驗裡，我沒有看到過任何其他國家，法界如此熱中「祝壽專集」。敬老尊賢本是民風古樸，值得提倡，但誤用到以追求真理為最高職志的學術界，其「猥褻」的程度令人翻胃。翻閱坊間任何法界祝壽專集 ，大部分是內容與壽星毫無關連，優劣各異的雜文。由於人生七十古來稀，學界泰斗今不多，祝壽對象成了供不應求的稀貨。於是，只得放下知識分子應有的尊嚴及標準，祝壽的對象從七老八十降低到六十，甚至五十。

　反觀國外的學術實踐，即以現在法學界德國思想界大師哈伯瑪斯為例：人家的祝賀集是找十幾位不同流派的泰斗，各自討論批判哈伯瑪斯的各種觀點，再由哈伯瑪斯回應。以我們的標準，有些批評之嚴厲實在是「夭壽」，哪是祝賀。但是，沒有人認為這是惡意中傷，非氣死老人家不可，而是承認哈伯瑪斯理論，已是領域中典範，是各個流派在建構自已的理論時必需誠實面對，妥善處理的觀點。

　我不敢說法學界這些低俗的權謀之風直接造成許多法曹腐敗，但純潔學子在四年法學教育中，竟然只在目諸一些狗皮倒灶的實踐，感受不到法律專業高尚的身教及言教；就像在音樂系感受不了美麗的藝術氣息，神學院裡毫無莊嚴的宗教氣氛，在法學院缺乏正直公平的尊嚴文化，要天天受到熏陶的未來法官在鑽入馬克斯所嘲笑：專以鑽營計算，飛黃騰達為職志的法律官僚體系之後，會有如何出淤泥而不染的表現，無異緣木求魚。

　人說法律人練就伶牙俐齒，長於「有嘴講別人，無嘴講自已」，嚴於責人，寬以律己。爛法官該批評，而且是無情的批評。不過，不要忘了：批評之有用，涵蓋不可或缺的自我批評。法官之外的法學界也該時時灑泡尿照照自己，或者文雅一點，摸摸白玫瑰的荊刺罷！（作者為世新大學法律學院客座教授，哈佛大學法學博士）

公投法，從中央錯到地方

自由時報 2010.09.29 ◎ 鄭麗君

日前內政部長江宜樺表示，行政院正研擬調降公投門檻，無疑是值得關注的改革契機。我們必須指出，現行公民投票法，非但未貫徹憲法所賦予的直接民權，反而設下種種障礙阻止其實現。其沉痾之深，不僅全國性公投窒礙難行，連地方政府所制定之公民投票自治條例，亦複製相同的障礙設計，從中央錯到地方，已成為綑綁人民作主的法律枷鎖，必須盡速全面翻修。

自公投法立法以來，除了澎湖博弈公投因國會決議排除適用公投法而通過外，迄今尚未通過任何一項公投。民進黨執政期間，由總統發動或人民連署發動的公投，皆因未達投票人數門檻而敗北。根據公投法第三十條，公投投票率須達五十％，否則視同否決，但包含總統在內所有選舉並無此項規定，我們主張應廢除投票人數門檻。

此外，公投法只保障了權力大者（總統及國會多數）的發動權，反而對人民的發動權設下過高的門檻。依公投法第十條，提案人數應達選舉人數千分之五（約九萬人）以上，第二階段連署則必須在六個月內達到選舉人數百分之五（約九十萬人）以上始能成案，相較於獨立參選總統僅需二十多萬人連署，顯然是刻意為難人民的規定，消基會發動的美牛公投便是在第二階段功敗垂成。我們主張應降低提案及連署門檻，甚至應保留行政機關及國會少數有權發動公投。

國民黨重回執政後，除美牛公投連署不成外，人民數度連署提案要求公投ＥＣＦＡ，均遭到公投審議委員會予以駁回。公審會係依公投法第三十五條由政府任命二十一人所組成，是公投法裡最為荒謬的設計，籠罩著威權者操弄公投是否成案的陰影，我們主張應予以廢除。

五都選舉在即，我們發現，全國已有十一個縣市制定公民投票自治條例，也都複製了提案、連署及投票的高門檻限制，並都設有公審議會，曾經由宜蘭縣民連署的復辦童玩節公投就曾遭國民黨執政的縣府公審會駁回。五都合併升格，將重訂公投自治條例，我們認為，新市府應該要呼應改革主流民意，制定進步的公投辦法，讓公投民主由地方做起，從日常生活裡落實。

（作者現任台灣智庫執行長）

菁英的司法 庶民的試煉

* 2010-09-29

* 中國時報

* 【廖緯民】

　近日台灣司法，從七月份高等法院爆發法官嚴重風紀案件、近日女童遭性侵案所謂輕判被告案件，一直到賈靜雯爭女風波中台北地院裁定主要監護權歸屬案件，皆引發社會極大之爭論。從國會議員、大眾傳媒、社會團體，到街談巷論無不積極表現；甚至新興的網路社群亦展現驚人的輿論能量。

　體制的回應、專家的解析、輿論的深思，已使風波漸次平息；惟，司法案件受到如此巨大且立即的社會批判並非常態。就常理而言，一個嚴謹追求「個案妥當性」的正義系統，竟然在千夫所指下被迫檢討，其斲傷憲政體制的威嚴，可以想見。上述系列司法風波皆有其深層內理：法官風紀案件涉及法院組織自律能力，女童性侵案件涉及法律適用技術，賈靜雯監護權案件則涉及監護倫理與女性價值。從法學理論而言，上述三個案件恰恰呈現法學做為一門嚴控法官恣意、追求正義的學問，尚有不足。法官風紀案暴露法律學理尚有巨大操弄空間；女童性侵案顯示法官受拘束於法解釋技術、而無法讓「法感」顯現；賈靜雯案則抽象地顯示出對於女性價值此種新興權利，法院見解無法說服更前衛的要求與涵納更廣泛的參與。這三個問題放在現代法學理論而言，皆非重大難題。如果我國具有成熟的法學理論，上述三個案件絕不至於如今日般粗糙。

　初步而言，針對法官風紀案，更嚴密的「法資訊系統」必須更完整地發展出來，並且輔以對外公開的資訊管理系統，用以分析、監控不合常理的法律見解。針對女童性侵案，「法解釋學」的成熟運用有賴對學理的更深掌握，才能活化「法官造法」機制，並化解法官對追求個案正義的消極態度。針對賈靜雯案，則有賴加強更接近社區的調解制度、或更接近專業人士的仲裁制度，以使司法見解更貼近人情。

　其實，法官權能的設計，有其屬性上的客觀化與社會脈絡疏離化。那麼不熟捻複雜且分化的個案實況與內理，可以理解。整體而言，「條文與事實之間」必須用充分的心證公開與嚴謹的論證格式，予以連結。但台灣法院的判決至今多論述不足，難以確認法官的思維方式；判決書上如何證立要件、還原價值、判定因果關係，常令人迷惑。顯然，語言學有待引入司法體系。而思維工具此一涉及文明精進的學科，更是必須予以淬鍊，以助法律推理。至於其他學科的研究成果，如何恰如其分地應用到法院判決，更攸關各學科專業人士參與司法的權利與義務；調解與仲裁制度則是一個可以開拓的司法新領域。建造一個正義、效率且優質的文明國度，司法權不能自我封閉。

　法院為菁英主義的殿堂，在這裡個案得以高度思維化與凝練語言，深刻而沉靜地進行理性的溝通與說服。在立法權宿命地成為庶民舞台、行政權無奈地糾纏於政經角力時，唯有司法權尚能提供一方菁英文化傳續發揚。失去此方基石，國家權力將盡數進入繁瑣、現實、而終致無趣的利益爭奪。保衛司法體制與菁英文化，才能打開仰望遠天繁星的那一扇窗。但此一理想在民主沸騰、政經狂飆的現勢下，極為困難。就近日系列案件以觀，司法判決在傳媒威力與網路狂潮下，必須接受社會實力強勢且立即的檢視一事，似乎已成大勢。在此呼籲有心思考與追求菁英文化的有識之士，盡快參與台灣的法學的精實工作。

　（作者為中興大學法律系助理教授）

聲請集遊法釋憲 陳思帆值得喝采

* 2010-09-20

* 中國時報

* 【本報訊】

　在一連串引起社會嚴詞批判的司法事件之後，台北地方法院陳思帆法官做出了一項值得大聲喝采的決定。他是審理台大教授李明璁遭檢方以違反集會遊行法起訴一案的法官，在原訂宣判的日子，他告訴到場聆判的被告與社團，法院已經決定停止訴訟程序，聲請大法官解釋憲法，理由是他確信集遊法有諸多違憲之處，也已牴觸立法院透過制定施行法，引入國內法秩序的聯合國公民與政治權利國際公約。這項公約被認為具有相當於實質憲法規範的效力，立法院以施行法明文要求，與公約內容不符的國內法律，必須在兩年內完成修法。陳法官的聲請，為大法官提供了第二次解釋集遊法違憲的機會。

　其實，我們曾經一再指出，集遊法是一項內容明顯違憲的惡法。約是十二年前，大法官就曾以相當含蓄的態度，宣告此法的若干條文違憲。立法院在大法官解釋之後修法，令人不敢置信的是，經大法官宣告為違憲的條文，赫然還是存在，顯示了提出修法草案的內政部，以及接納內政部草案的立法院，簡直視大法官解釋如無物；當時是民國九十一年，數年以還，對於集遊法違憲的指責，內政部從來沒有重新修法的打算，這件事經過兩次政黨輪替始終不動如山，連熟諳人權政策的江宜樺部長出掌內政部，也無不同，可見官僚體制輕忽的程度有多深。如果用這部法律做為台灣法治水準的量尺，恐怕很難得到及格的評價！

　若干時日以來，檢警機關一再繼續使用這部惡法追訴走上街頭對於政府表達不滿的人士，被追訴的其實什麼黨籍的政治人物都有。凡是被刑事追訴的人，都立刻體會得到為什麼這是一部違憲的惡法，也無不在法院採取這樣的立場。最近的現象是，法院裡的法官們，從地方法院到高等法院，在許多違反集遊法的刑事案件中，紛紛基於各種理由判決被告們無罪，較之當年動輒引用集遊法的規定定罪的法院判決，當然是一種明顯的進步。比較近的著名案例，就是號稱百萬計的紅衫群眾和平集會遊行，領導人物施明德等十餘位橫跨藍綠政黨的政治人物遭到檢警追訴，從地院到高院，兩審均判決無罪定讞，令人記憶猶新。

　即令如此，還是有兩件事令人感到不解。一件事是法院審判集遊法刑事案件，被告指控集遊法違憲的聲音不絕於耳，施明德案中此點其實是主要的訴求，可是法院裡的許多法官，卻寧可判決無罪，也還是紛紛迴避集遊法違憲的議題，這也表示法院法官普遍缺乏法治國家健全司法所必須具備的憲法意識，形成了司法鄉愿的態度。第二件令人不解的事，則是被判無罪走出法庭的政治人物，頗不乏回到立法院繼續問政者，卻都似乎船過水無痕，不論何黨何派，都不思要從修法下手根除這部惡名昭彰的法律，而只是在自己的官司了結之後，眼睜睜地看著檢察機關繼續利用此法追訴和自己情境類似的人們，這種政治上自掃門前雪的作風，而且是跨政黨的鄉愿態度，真是令人感到心寒。

　現在陳思帆法官毅然決定在李明璁的a集遊法刑事案件中停止審判，提出釋憲聲請，打破長期存在的司法鄉愿風氣，可說是空谷足音。尤其值得注意的是，這是法院法官在立法院通過兩公約施行法後，第一次挑選了一個上好的題材送入司法院，請大法官能夠利用憲法解釋，將馬總統自就任以來，苦口婆心想要落實的兩項人權公約，得到一次展現身手驗證效力的上好機會。地方法院的陳思帆法官有此憲法器識聲請釋憲，熟諳憲法法理而且願意以落實人權保障為已任的大法官，應該不會讓國人感到失望才是。

　我們希望看到的是，對於這個已經歷時甚久，歹戲拖棚的憲政問題，大法官能夠儘快做出解釋，我們也樂意預期，此項解釋，不但足以告誡行政部門，不可面對憲法解釋陽奉陰違，無動於衷，也將會是精心闡釋人權兩公約的憲政里程碑！

依法判決 或依社會情感？

【聯合報╱江朝國／台北大學法律系教授（台北市）】

2010.09.18 01:42 am

日前報載某中研院知名院士在對高中生講授公民課程時，說到「心智未成熟的六歲兒童遭性侵，還得視其是否被暴力脅迫或違反意願來判刑，審判法官『腦袋燒壞了』…」這其實代表我國法律教育已更進一步，對不具有法律專業背景之人士，能在莘莘學子公民教育過程中，給予「背離社會情感，法律文字將一無所有」的法學思維，筆者深覺值得欣慰與敬佩。

但其強調這些法官所遵循的法則都「只是」社會情境而已，恐已忽略法律的專業性，筆者身為法學教授，應有義務為我國司法界說一句公道話，並還給大多數法官一個公道，給法官應有的尊重。

法律文字是社會上諸多互動的資訊彙整，但當社會資訊彙整成法律文字，法官所能做的就是依循法律文字（或意含）加以適用，法官可以以「社會情感」理解法律文字，惟若以「社會情感」之名，背離法律文義，依法審判變成依情審判，我國數十年來的法治將毀於一旦，人民也必身處在「無法明確知道如何的行為將遭受刑罰」之困境。筆者先就媒體抨擊最烈的最高法院刑事判決九九年度台上字第四八九四號簡單說明。

這則判決提到加重強制性交罪（刑法第二二二條）及與幼年男女性交罪（刑法第二二七條）之區別，這兩條罪就性交對象為「未滿十四歲」之人時，均有處罰之規定，其差異在於加害人是否使用違反被害人意願之方法，若有，則屬前條；若無，則屬後條，而前條罪刑較後條重。

但若性交對象是「未滿七歲」之人，是否應再作差別處理？是否應一律以「違反意願」為準？目前輿論是認為未滿七歲之人根本無法清楚知道何謂「合意」「性交」，所以只要是對未滿七歲之人性交，都應該要算是非合意性交。這個說法確實有理，但在法律未如此明定前，如此論之，已完全超脫法律解釋的界限，落入僅以「社會情感」理解法律的框架。

若大家認為「七歲」是個重要的分界點，立法者可以明定對未滿七歲者性交，一律論加重強制性交罪，但在現行法下，實不應強求法官假「社會情感」之名，做出違背法律判決。這概念就是刑法上非常重要的「罪刑法定原則」，刑法需讓人民知道國家刑罰權將在何時介入我們的生活，它的解釋方法自然不能和民法一樣寬鬆。

筆者誠摯的建議，想要對我國法治教育盡一份心者，應先對法律適用有正確認知，否則，拋棄法律文字的理解，社會情境可能只會淪為民粹主義多數暴力的工具。筆者多年來奮力於幼童保險之廢除，是保險業界素知之事實，絕非不重視小孩之人權，只是就法言法，藉此與讀者共勉之。

臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第422號

公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被 告 丙○○

選任辯護人 王建元 律師

上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第

5422號），本院判決如下：

主 文

丙○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑(參)年貳月。

事 實

一、丙○○於民國99年2 月6 日7 時40分許，在高雄縣○○鄉○

○村○○路○號○○鄉立圖書館之側面樓梯處，見甲女（○

年○月○日生，真實姓名年籍詳卷，警卷代號0000甲0000號

）穿著腰部為鬆緊帶之運動長褲，一人獨自玩耍，明知甲女

係未滿14歲之女童，性自主能力及判斷能力均尚未成熟，竟

基於對未滿14歲女子性交之犯意，將甲女抱坐其左大腿上，

刪除留置權 好心做壞事

【聯合報╱朱繼亨／研究生（台北市）】

2010.09.15 01:39 am

拾金的學姐對失金的學妹要求三成報酬，也許有失厚道。但立委如因此刪了民法留置權的規定，對「激發人性」可真有助益？

春秋時期，魯國有一條法律：魯國人若有在其它國家為人臣妾者，只要有人能贖回他們，送回魯國，魯國就發賞金予以獎勵。子貢想做好事，贖了魯國人送回去，卻不取金。

孔子相當不以為然，表示：子貢用好心做了壞事啊！如果子貢這例子一開，大家都知道贖人其實拿不到賞金，以後就沒人願意花錢將魯人贖回來了。子貢如果守法拿了賞金，其實無損他的德行；但他不拿賞金，反而害得這項良法美意付諸流水了。

若刪除留置權規定，筆者實在不敢猜測有多少拾得人會是「拾金不昧」的好心人。

法官 「考」出來的公務員？ 

【聯合報╱呂太郎／法官（台北市）】

2010.09.11 02:24 am 

報載考試院就法官法草案，提出立法建議，堅持法官之任用應經公務人員考試。淺見認為大有商榷餘地，甚至有違憲之餘。 

蓋憲法第八十五條、八十六條雖然規定公務人員非經考試及格，並經考試院依法考選銓定之，不得任用。不過，所稱之公務人員，卻不應包含法官在內。此不但由憲法第八十條、八十一條明定法官應依據法律獨立審判，不受任何干涉，與公務人員必須上命下從，行使職權上有本質的根本差異，即就憲法第九十七條第二項、九十八條、第九十九條及憲法增修條文第七條均明文區別中央、地方公務人員及司法院人員（指行使司法權之法官、大法官），為不同人員，更可無疑。 

再從五權憲法之精神，亦應為如此解釋。蓋為憲法僅明定國家之最重要而基本的機關，其行使機關權限之成員，例如行政、立法、考試、監察院長、副院長、各部會首長、委員，甚至司法院院長、副院長、大法官，均不必經公務員考試及格即可任用，法官亦為憲法明訂行使憲法所賦予權限之人員，何獨不然？又同為行使憲法上司法權之人員，以行使解釋權限為主要任務之大法官，既無須經公務員考試，則行使更核心之審判權之法官，又怎會反而必須經公務員考試？ 

最重要者，法官係以評斷社會紛爭之真偽黑白，並予法律上適當的解決為其基本任務，法律素養、社會經驗及獨立審判之道德勇氣，為擔任法官所不可或缺的三項要求，此三項要求，顯非熟讀法律條文、法學教科書即可應付之公務人員考試，所能判斷是否已經具備。因此，以公務人員考試為法官任用唯一途徑，亦不符合社會實際需要。

違憲的判例文化 應該揚棄了

* 2010-09-10

* 中國時報

* 【林孟皇】

　針對性侵女童案所引起的民怨，最高法院刑庭會議做出決議。該決議能否澆熄人們對「恐龍法官」的怒吼，猶未可知，卻明顯違反權力分立的憲政原則，不應也不該拘束個案的法官。

　話說這次爭議的源頭，在於高雄地院針對性侵六歲女童的被告判刑時，竟在判決中敘明：「未違反女童的意願」，因而引起軒然大波。該院對外表示：在司法實務上如此判決並沒有錯，本爭議源於立法不妥，應修法解決。當時國人還正詫異著，等到媒體報導另一個三歲女童遭性侵時已哭喊「不要」，卻遭最高法院以「無法證明違反女童意願」的理由撤銷，大家才知道問題出在最高法院。

　沒錯！這些爭議判決的做成，都是參照最高法院九五年台上六二二一號判決意旨：「對於十四歲以下之男女為性交，若僅利用未滿十四歲之幼年男女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機而為之，實際上並未以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法者，則仍祇能成立刑法第二二七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，而與加重強制性交之構成要件不合。」

　這樣的判決理由，適用在年已十三歲並受過性教育、出於合意而為性交行為的案件時，或許並無錯誤；套用在缺乏性意識而無從表示意願的六歲或三歲女童時，則明顯有問題。這跟罪疑惟輕、無罪推定原則無關，因為與人們的生活經驗不符。

　按理這些法官至少都已二、三十歲，怎會做出如此違背社會常情的判決？問題的關鍵，在於我國有錯誤的判例文化問題。

　所謂的判例，在英美法系是指對事實適用法律的法院見解而言。判例拘束力原則（the doctrine of stare decisis），是指對某一個案件的法律問題一旦獲得解決，經由個案找出具有一般性拘束力的規則後，則在將來如有類似案件含有相同法律問題時，必須依照先前案件所達成的結論來處理。

　我國判例制度的法源是《法院組織法》第五十七條，在符合判例拘束力原則下，原有它的正當性基礎，卻因為我國司法實務操作的結果，形成錯誤的判例制度與文化。

性侵法制紊亂 元凶與共犯

2010-09-07 中國時報 【張升星】 

　引爆社會輿論譁然的性侵女童判決爭議，法官面臨網友前所未有連署怒吼，灰頭土臉，法律專業形象全部破功，統統變成腦殘低能的過街恐龍。雖然法官認定遭受性侵，但判決內容卻對是否「違反其意願」，多有質疑。由於被害女童年僅三歲及六歲，法官心證認知，顯然與庶民百姓的經驗法則產生重大落差。 

　毫無疑問，稚齡女童根本就欠缺性自主權的決定能力，但是法官為何咬文嚼字，淪為不食人間煙火的法匠？論者都把原因歸咎於法官採取考試任用，只會讀書而欠缺社會經驗云云，但是這種「想當然爾」的推論，只是習焉不察的思考盲點，並不正確！否則如何解釋連最高法院法官也是相同的思考模式？最高法院法官不是學驗俱豐嗎？ 

　其實這些法律適用的爭議，都和性侵犯罪立法沿革息息相關，因此如社會能把觀察焦點從歷史縱深加以延長，也許就能呈現清晰的視野與完整的圖象。 

　刑法第二百二十一條的強姦罪，原來的條文是：「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處五年以上有期徒刑。」同條第二項則規定：「姦淫未滿十四歲之女子，以強姦論。」因此，如果按照原來的條文，上述引發爭議的性侵害案件，不管是三歲還是六歲，也不必審酌是否「違反其意願」，只要年齡在十四歲以下，向來的司法實務見解，一律認定構成強姦罪，應處五年以上的有期徒刑。 

　然而婦女團體在八十八年間，強力遊說立法委員修法，將強姦罪改為現行法的強制性交罪，其條文內容則是：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」婦女團體認為「至使不能抗拒」的法律標準過於苛刻，故即修正為「至使難以抗拒」，並經一讀通過。但是後來在二讀朝野協商時，突然又把「至使難以抗拒」刪除，直接改為「違反其意願」。此外婦女團體又將「對未滿十四歲男女」強制性交者，列為加重條件。而原本的準強姦罪，仍然保留條文內容，並將條次移置為第二百二十七條。 

　於是乎關於性侵犯罪的處罰規範，法律上就有三種情形：違反其意願而為性交者，構成強制性交罪，應處三年以上有期徒刑（二二一條）；違反其意願，而對未滿十四歲的男女強制性交者，應處七年以上有期徒刑（二二二條）；「不」違反其意願，而對於未滿十四歲的男女為性交者，應處三年以上有期徒刑（二二七條）。對法官而言，由於要件與刑度不同，因此必須明確區隔，不能囫圇吞棗，含糊以對。 

　婦女團體自己訂出來的法律，把原本客觀判斷的「難以抗拒」，突然改為主觀臆測的「違反其意願」，這才是造成法官須斤斤計較是否「違反其意願」根本原因！婦女團體這種修法主張，迭遭刑法權威林山田教授嚴厲批評，指其根本喪失「強制行為」本質，卻仍恣意擴張「強制」的概念，立論基礎錯誤！ 

　司法問題經緯萬端，唯有正確診斷，才能對症下藥！如頭痛醫頭，鋸箭療傷，問題依舊無法解決。按照司法院建議，希望規定未滿七歲的兒童，一律視為「違反其意願」。那麼假如未來性侵的對象是七歲半、八歲、九歲、十歲、十二歲時？法官又該如何判斷有無「違反其意願」呢？這些問題，只有實際從事審判的法官才能體會，司法院的行政官僚們，還是只會替《妥速審判法》登些置入性行銷的廣告自我吹捧而已。 

　本文並無意替承審法官辯護，因為法官耽溺於司法窠臼而不自知，很難贏得社會的同情。法官的自由心證違反常識，應該痛加針砭，因此婦女團體的指責確有所本，應予贊同。不過，婦女團體對於修法過程的偏執與隨興，形成疊床架屋的法制紊亂，恐怕也應該自我反省。否則看著「元凶」義正詞嚴的指責「共犯」，畫面好像有點不太協調。 

　（作者為台中地方法院法官）

熱門話題－防制惡行 應另訂兒童性侵罪

2010-09-04 中國時報 【班嘉明／台中市（醫師）】

　幾起兒童性侵案被法官輕判，兒福團體與法界人士倡議修法，明訂這類案件一律以強制性交罪究責，其實兒童遭性侵的傷害遠大於成人，而且這類行為未必以性交為之，應仿效國外另立「兒童性侵罪」。 

　對於十六歲以下男女所施行的性行為，國外立法明確劃分為法定強制性交（對方有性交能力與意願，但年齡不足），與兒童性侵（child molestation，對十六歲以下施行任何引起性慾之行為）兩種，而兒童性侵如造成身體傷害，其刑責還高過強制性交罪。 

　兒童心智處於發展階段，遭受性侵不僅留下心理創傷，更對其性格養成造成難以抹滅的衝擊。研究顯示，除了成人性侵常見的焦慮、憂鬱、解離等症狀，長大後更可能有藥酒癮、性格違常、行為偏差的後遺症，可謂一生受害。 

　未來修法應增訂「兒童性侵罪」，對於加諸未達青春期之兒童，或已達青春期但違反其意願之性犯罪，科以超過強制性交罪之重刑。

道德要求 法律人應用高標準 

【聯合報╱林火旺／台大哲學系教授（台北市）】

2010.09.04 02:30 am 

最近司法風紀一再出錯，法務部將陸續舉辦四場「形塑檢察新形象研討會」，值得鼓勵。但參加人數眾多，無法暢所欲言，彼此間也無機會交流，有點可惜。 

每次出現司法風紀問題，法界許多人士的反應都是：「大多數的法律人都是善良、認真、負責，現在的問題只是一粒老鼠屎搞壞一鍋粥」。這個說法當然是正確的，可是為什麼雖然人民也知道只有一粒老鼠屎，卻對司法普遍失去信心？ 

關鍵在於：沒有一個行業像法律人一樣，他們的工作就是「執行」道德，法律存在的目的是維持並捍衛社會的公平正義，公平正義就是一個道德理想，所以我們不能允許執行道德的人只是「多數」有道德。我們期待每一個法律人都對追求公平正義有深刻的承諾，只要存在一個不具有這樣道德承諾的法律人，就會有人受到不公不義的對待。試想如果你碰到的檢察官或法官操守有問題，因此造成你利益受損而且含冤莫白，你會因為「大多數法律人都是善良的」而高興嗎？ 

雖然有人說：「法律是最低的道德標準」，但社會對法律人的道德要求卻是高標準的。可惜，我們的法學教育幾乎都是「法條」教育，忽略培養法律人公平正義感的道德教育。法律系不重視法理學（法律哲學），因為不是特考科目；也不教倫理學，因為台灣的法律人不太知道法律和道德密不可分。 

有些行業比較容易受到利益的誘惑，法律工作就是其中之一。一個人面對利益誘惑而能堅守原則，不是死背幾條道德守則就夠了，而是涉及整體的價值觀和人生觀。當一個人深信：獲取不義之財等於喪失人的尊嚴時，他才可能不為金錢所動。 

制度不是不重要，但制度只能治標，人品才是關鍵。如果司法改革只停留在制度面打轉，道高一尺、魔高一丈，聰明而沒有正義感的法律人，永遠可以找到制度的漏洞。如果我們不希望法律人變成法匠，如果我們希望法律人成為社會正義可靠的捍衛者，法學教育必須關心法律人的人生觀、價值觀的培養，也就是說，必須加入深層思考人生問題的倫理學教育。 

一念之間可以決定別人的命運，這是社會制度賦予法律人的特權，但法律人應自覺到這也是沉重的責任。社會上大多數的善良人，尤其是弱勢，寄望法律人能發揮道德良心、扛起社會責任，所以法律人應該用高道德標準要求自己。

24小時確診？ 醫師不是神！ 

【聯合報╱林奏延／台灣感染症醫學會理事長 李秉穎／台灣感染症醫學會發言人】

2010.09.01 04:07 pm 

國泰醫院醫師被法院認定延誤診斷，導致病患罹患瘧疾死亡，且須入獄服刑。此判決讓醫界心中淌血，也是感染症醫界無法接受的過度心證。 

法官認為病患自非洲回來，有發燒病徵應立即檢驗瘧疾。但本案於兩、三天內即診斷出瘧疾，並無延誤之情。如果要求就診後，當天就做檢驗或確定診斷的話，所有醫師都要坐牢了。人類的疾病種類浩瀚繁多，醫師畢竟不是神，不可能為所有病患都在廿四小時內找到答案。 

以新型流感為例，發生大流行的時候，許多病患在就診二、三天以後才得到確診。如果本案判決合理，則這些診治醫師全部有醫療疏失，這是醫界完全無法接受的邏輯。更何況本案在入境時即被發現有長期發燒現象，為何先前未就醫？衛生署是否必須規定所有非洲入境發燒者，都需要檢驗瘧疾，否則都算有疏失？ 

醫學的判斷必須根據各種病徵，列出診斷的先後順序，而非亂槍打鳥似地隨便亂猜。再以流感為例，所有發燒病患都有罹患流感的可能。目前台灣分離出的流感病毒中，有五分之一是新型流感。即使季節性流感，也可能導致死亡。那麼，所有發燒病患都一定需要檢驗流感嗎？答案當然是否定的。醫師對流感的診斷臆測必須參考其他症狀與接觸史，雖然不可能百分之百準確，但這在實際面是很重要的原則。否則，看到發燒病人就做上百種檢驗，那絕不是保障病患權益，而是無謂的醫療浪費。 

本案有肝膽相關症狀，所以醫師一開始判斷可能有膽道病變的推測當屬合理。判案原則應該根據病情，評估診斷臆測與處置是否合乎邏輯，而非苛求所有可能的檢查都要馬上做到。否則，根據衛生署與世界衛生組織的資料，本案去過的幾個非洲國家還有許多其他流行病。對於到過該區旅遊且有本案類似症狀者，還需要考慮屈公熱、黃熱病、腦膜炎球菌感染、登革熱、血吸蟲、Ａ型肝炎等疾病。本案並未做這些檢查，可以據以認定這些全是疏失嗎？ 

對感染症重症而言，並非立即診斷就一定可以避免重症或挽回生命。許多新型流感病患，在克流感開始治療幾天後死亡；腸病毒七十一型重症在台灣流行多年，醫界已經盡力讓死亡率大幅下降，但無法將死亡率歸零。一名不幸個案的死亡，以自由心證認定是診斷與治療太慢致死，並不符醫學原則。更何況在瘧疾絕跡的台灣，二、三天之內診斷出瘧疾，已經可讓台灣感染科醫師都翹起拇指稱讚了。 

本案判決邏輯不符專業原則，謹代表台灣感染症醫學會，在此呼籲法院必須尊重專業，所有判決都不可違背醫學原則。

熱門話題－法官無知 比貪汙更可怕

2010-08-30 中國時報 【鄭文炫／新竹市（文字工作者）】

　在法庭上，強姦案被告的辯護律師一手拿著竹棒，一手拿著玻璃瓶。當他嘗試把竹棒插入瓶口時，拿著瓶子的手則不停擺晃，使竹棒不能插入。於是律師辯稱，如果女子閃躲，則被告如何將性器插入女子體內，可見本案不是強姦。 

　這個故事相當有名，學法的人應該都聽過。那個律師根本在狡辯。面對質疑，法官態度安然若素，說依法論法，法理邏輯沒錯。可這話讓人聽了，感覺在狡辯。法律的用語有些深奧，非專家很難完全理解。可語言學家警告說，「語言是地圖」，未必能反映實境。法官若僅曉得在法條上鑽研字義，尋章摘句，並以此作成法律見解之能事，則自閉於法律語言的地圖中。而彼地圖所構造的世界，卻非實際的世界。

　美國最高法院前大法官霍姆斯說：「法律的生命不在邏輯，而在經驗。」法官審理案件時，應該多想想這句話。怕的是，「經驗」為何物，法官竟然不知